O acordo de delação dos agentes do grupo J&F trouxe impacto não apenas pelo mérito de parte do seu conteúdo, mas principalmente pelas consequências penais para os delatores, que supostamente não sofreriam penas, apesar dos crimes cometidos.
Surgiram então questionamentos sobre a possibilidade da sua alteração judicial. Parte do questionamento é legítimo, mas baseado em premissas mal compreendidas, com destaque para as funções da pena, a economia dos comportamentos e o sistema acusatório. O esclarecimento de algumas nuances pode contribuir com a sua compreensão.
É preciso lembrar que alguns dos elementos essenciais do Direito Penal, mas constantemente esquecidos, são justamente as funções da pena. A punição não é um fim em si, mas destinada a reger aspectos essenciais da sociedade. Algumas funções têm destaque por sua funcionalidade, como é o caso da função preventiva, que visa justamente evitar novas violações por meio do exemplo que a punição representa.
No entanto, outra função da pena, reconhecida como menos nobre por fugir da racionalidade, é a retributiva. Sua percepção mais evidente é o desejo de punir pela violação em si, como aspecto que psicologicamente mais se aproxima da vingança, manifestação do egoísmo inerente ao ser humano, que pode não questionar o que muda na sua própria realidade ao ver alguém ser punido. Os sistemas modernos não negam a sua existência, mas evoluíram para que o aspecto não seja o predominante. A pena deve ser útil à sociedade sob aspectos racionais.
O fato de não ter ocorrido previsão punitiva aos delatores parece ter salientado o quanto o desejo retributivo pode camuflar a função de um caso com diversos elementos úteis, que salientam o quanto a conduta humana pode não ser dirigida apenas pelo aspecto punitivo.
Ao reduzir a visão somente à punição, a economia do comportamento humano, com base nos custos e incentivos que motivam as condutas, parece não ser igualmente compreendida em seu real contexto.
De fato, a ciência já indica há tempos diversos fatores que moldam a resposta humana, que no caso das delações têm uma tônica destacada em especial, justamente dos incentivos, um aspecto positivo que motiva a colaboração.
No caso das delações, o que fica ao critério do Ministério Público é a ponderação do quanto é entregue pelos colaboradores: fatos criminosos desconhecidos, sua lógica explicitada, indicativos de evidências e provas correspondentes, fatos passados ou em flagrante. Todos são elementos que motivam o prêmio do colaborador.
O fato da sociedade ainda não ter ciência exata dos variados elementos apresentados pelos delatores é o que parece salientar a percepção retributiva da pena, na angústia por respostas imediatas. Alguém deve ser punido e a percepção é que apenas os delatores confirmam a prática de crimes. O processo para os delatados ainda seria um longa via.
Mas é a partir desses informes que a questão fundamental passa a ser salientada: pode o Judiciário reanalisar o negociado em delações?
Para situações negociadas, uma premissa constitucional aparentemente esquecida chama-se segurança jurídica. Um de seus semblantes é justamente a confiança no seu cumprimento e institutos jurídicos com efeitos estáveis.
O efeito perverso da desconsideração do acordo é inviabilizar qualquer nova delação. Não haveria mais incentivo ao uso do instituto, lançado ao instável. Novos delatores não confiariam mais no incentivo da delação, pois fugiria ao seu regime negocial para sujeitar-se ao acaso judicial.
Não por acaso a homologação judicial ser prévia aos seus efeitos e ser negado ao juiz avaliar o seu mérito. Se fosse possível sua reanálise em outra instância judicial, seria quebrada a lógica inicial. Pois se ao órgão com contato imediato é vedado analisar seu mérito, com maior razão àquele que sequer exerce a atividade de controle original. Ademais, como negócio jurídico entre partes determinadas, somente a partir do pedido de uma delas poderia haver sua rescisão.
Mas justamente para evitar situações de revisão típicas de um sistema com contornos retributivos é que o poder punitivo passou a ser regido pelo sistema acusatório. Isto lançou ao Ministério Público a titularidade essencial do seu exercício, como primeira e fundamental barreira ao seu uso irracional.
Um dos seus pilares é justamente a impossibilidade do Estado-Juiz promover a acusação e ao mesmo tempo julgar, o que significa um reforço nas garantias do cidadão em ser julgado por alguém não envolvido com a investigação e objetivamente imparcial.
O ato mais evidente do que ocorre no sistema acusatório chama-se arquivamento, que ocorre quando não há configuração dos elementos exigidos para uma ação penal na avaliação do MP. O órgão que pode iniciar a ação penal é aquele que tem a palavra final sobre o seu exercício e, ao arquivar, consuma a contenção do poder punitivo. O Judiciário não pode alterar o ato, pois tomaria para si o exercício de função da qual deve se afastar.
É justamente isso o que ocorre com a delação premiada, de acordo com as consequências negociadas.
A menção na lei sobre a possibilidade do juiz aplicar a diminuição da pena, perdão judicial e medidas restritivas de direito confirma o funcionamento do sistema: a atuação judicial somente se justifica para garantir a aplicação da pena exata na medida do que restou negociado.
O Judiciário pode atuar quando há violação a direitos de um réu, o que não ocorre no caso debatido. Quando de antemão não há pena prevista, não há garantia fundamental a ser protegida e a jurisdição (que para ser provocada exige necessidade) não precisa atuar.
Repare que a lógica da não intervenção judicial informa todos os pontos debatidos como consequências sobre a apreciação judicial das delações.
De fato, não houve divulgação da íntegra das delações, mas abstratamente a hipótese em si parece não violar qualquer limitação legal, como a de serem apresentadas por quem não é "líder da organização criminosa" e serem os delatores os "primeiros a narrar o caso delatado". No caso, a base criminal delatada é a peculiar inserção estatal corrompida, que exige a atuação de agentes políticos para o seu pleno funcionamento. O sequestro do Estado é a hipótese da organização criminosa e os seus expoentes estão nele infiltrados. Não por acaso o debate sobre a desnaturação do sistema eleitoral atual.
Por sua vez, afirma-se que as homologações - como aquelas que imputam fatos ao Presidente da República - deveriam ser realizadas pelo órgão colegiado do STF. A afirmação parece desconsiderar a natureza do procedimento de delação, pois é etapa inserida previamente ao próprio contexto investigativo e qualquer medida ainda nesta etapa não pode ser apreciada por órgãos colegiados, sob pena de interferência indevida em medidas cautelares, além de agravar a possibilidade de vazamentos quando amplamente debatida em sede colegiada.
Portanto, todos os fatores demonstram que a instância judicial não pode se comportar como o ambulante psicológico da expiação na busca da punição por si, ou negociar aquilo que julgará quebrar a confiança ou mesmo exercer jurisdição sobre aquilo que nada viola.
Em momentos assim, tribunais constitucionais realçam seu contorno institucional: existem para sustentar o funcionamento racional de um sistema e não subvertê-lo para lançar a premiação de delatores ao anseio punitivo do desconhecido. Pena não é apenas expiação, mas instrumento racional da sociedade.
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