Através do Tema 977 de Repercussão Geral, que possui como Leading Case o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1.042.075, o Supremo Tribunal Federal (STF) discutirá a “Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime.”
O ARE tem como recorrente o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ) e como decisão atacada a não admissão de Recurso Extraordinário (RE) interposto contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal nº 0174497-34.2013.8.19.0001. Mesmo que o objetivo deste breve artigo seja expor as questões legais e constitucionais envolvidas na tese, não o caso concreto em si, importante explicar a problemática fática que será debatida no STF.
Trata-se de denúncia proposta pelo MPRJ contra indivíduo acusado da prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inciso I e II do Código Penal, que foi condenado em primeira instância. Transcrevo as razões da sentença:
“A vítima Aparecida Caetano de Almeida, apontou o acusado como autor do delito, o reconhecendo em juízo, descrevendo com riqueza de detalhes os fatos. Em seu depoimento, a vítima afirmou que ´eu saí da agência e no que eu saí estava esperando o meu filho, que é autista e tem muita dificuldade de sair do local em que ele está. Então eu saí e fiquei esperando um pouquinho na porta da agência, foi quando ele (o réu) me abordou (…) ele já veio com a arma e me ameaçou querendo levar a bolsa e eu não deixei, segurei a bolsa com força e ele puxou e quando ele me derrubou no chão e ficou me batendo e dizendo que ia me matar se eu não soltasse a bolsa.´ ´Fiquei machucada, mas não fiz nenhum tipo de exame´ ´A alça da bolsa arrebentou e então ele levou´ ´Na luta o celular dele caiu e eu peguei e levei para delegacia´.
[…] Que no celular fornecido pela vítima tinham fotos do acusado e, além disso, pelo registro de ligações conseguiram o telefone fixo da namorada do acusado, e que assim, por uma consulta, conseguiu o nome dessa jovem e descobre então que esta havia visitado um indivíduo na cadeia. Que imprimiu a foto desse indivíduo e a vítima o reconheceu como sendo o autor do fato. Que então, no dia seguinte os policiais foram ao endereço do acusado, que antes de chegar na casa, o réu já foi encontrado e preso.
Que a vítima reconheceu de pronto o indivíduo que fora preso. Que nas imagens a dinâmica do fato, e a atuação dos dois indivíduos é muito clara, que o réu lutou com a vítima e a agrediu quando esta caiu no chão. A versão da vítima encontra-se amparada quando confrontada aos depoimentos coesos das testemunhas, que descreveram minunciosamente o cenário criminoso. O acusado, em seu interrogatório, confessou o cometimento do delito, com a ressalva de que não agrediu a vítima. Confirmando ainda que estava armado, que a arma estava municiada e que realmente tinha um comparsa, assim como o descrito na denúncia.”
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ) considerou que “a identificação do autor do fato se deu a partir do ilícito e desautorizado manuseio, pelos policiais civis, do aparelho de telefonia celular, supostamente de propriedade daquele e que teria caído ao chão durante a fuga do implicado, vindo a ser arrecadado pela vítima e entregue por esta em sede policial”, decretou a ilicitude da prova e, aplicando a teoria dos frutos da árvore envenenada, absolveu o réu, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal (CPP).
Esclarecido o caso concreto, o art. 5º, XII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88) é colocado no centro do debate. Segundo ele, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
No STF, encontramos decisões que fazem a distinção entre “comunicação telefônica” e “registros telefônicos”, dando por lícita e constitucional a análise pela polícia apenas dos registros telefônicos, mesmo sem autorização judicial:
“[…] 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente).”[1]
Na Espanha, uma decisão da Corte Suprema de 3 de março de 2020 permitiu o acesso à agenda telefônica de um celular pela polícia, sem autorização judicial (Sentencia del Tribunal Supremo – STS – nº 87/2020). Na ocasião, o Tribunal afirmou que, não obstante a previsão do art. 18.1 da Constituição Espanhola de 1978[2], permite-se uma [3]“ingerência leve na intimidade” em casos nos quais estão presentes alguns requisitos, como urgência/necessidade, abordagem legal e proporcionalidade. Não está abarcado pela decisão o acesso a qualquer processo comunicativo, como os registros de chamadas recebidas e realizadas.
Após o advento da Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, conhecido como Marco Civil da Internet, não só as comunicações em si estão resguardadas pela cláusula da inviolabilidade e do sigilo, mas também as “comunicações privadas armazenadas”, salvo se houver ordem judicial.
O aumento da tecnologia na fabricação dos aparelhos de telefone celular fez com que eles se transformassem de meras agendas telefônicas e instrumentos de ligação e registros de chamadas, em minicomputadores móveis, nos quais é armazenada toda a intimidade da pessoa e de todo o seu círculo privado de convívio.
Esse destaque foi feito pela Suprema Corte americana no julgamento David Leon Riley v. California (2014), em que se analisou a violação ou não da Quarta Emenda à Constituição dos EUA, segundo a qual todas as buscas e apreensões devem ser razoáveis; e um mandado não pode ser emitido, a menos que a causa provável seja adequadamente estabelecida e o escopo da atuação autorizada seja definido com particularidade.[4]
A Corte americana entendeu que os telefones celulares modernos têm uma imensa capacidade de armazenamento, inclusive de servidores remotos, e recursos tecnológicos que acarretam preocupações com intimidade muito maiores do que as relacionadas a busca de uma simples mochila, uma carteira ou uma bolsa.[5] Eles podem armazenar milhões de páginas de texto, milhares de imagens ou centenas de vídeos, e, assim, concluiu que houve violação à Constituição na ação da polícia em vasculhar os dados do celular sem mandado.
Em R. v. Fearon (2014), a Suprema Corte do Canadá entendeu que há uma expectativa menor à privacidade durante os períodos de prisão legal. O caso discutiu eventuais violações à Seção 8 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades (Canadian Charter of Rights and Freedoms) que estabelece que: “Todos têm o direito de estar seguros contra buscas ou apreensões irrazoáveis”.[6]
Assim, constou expressamente na decisão que a polícia pode revistar um telefone celular incidentalmente à ocorrência de uma prisão quando: a prisão foi legal, a polícia tem um motivo baseado em um propósito válido de aplicação da lei para conduzir a busca, e esse motivo é objetivamente razoável.
Os propósitos válidos para a aplicação da lei neste contexto são: proteger a polícia, o acusado ou o público; preservar evidências; ou descobrir evidências, incluindo a localização de suspeitos adicionais, em situações em que a investigação será frustrada ou dificultada significativamente (informações que a polícia precisa obter imediatamente para conduzir a investigação). A polícia deve adequar a pesquisa do seu telefone às informações que eles estão procurando e deve fazer anotações detalhadas do que foram pesquisados e do que foi encontrado.[7]
Em 2018, foram aprovadas as Diretrizes de Proteção Alfandegária e de Fronteiras dos EUA e no conteúdo, não obstante a menção à parte da redação da Quarta Emenda à Constituição, foram autorizadas inspeções em dispositivos de alta tecnologia em “conformidade com um mandado, consentimento ou abandono, ou em resposta a circunstâncias que exijam”[8]. O documento registra a reduzida expectativa de privacidade inerente às viagens internacionais.
Na Itália, artigos do Código de Processo Penal tiveram a redação ampliada em 2008 pela Lei de ratificação da Convenção do Conselho da Europa sobre crimes cibernéticos. O art. 55 dispõe sobre o dever de a polícia impedir que a prática criminosa acarrete outras consequências. Sua conjugação com o art. 348 do mesmo diploma processual penal, autorizaria, em algumas circunstâncias e independentemente de decisão judicial, o acesso pela polícia dos arquivos de SMS e mensagens, e-mails, vídeo e áudio e texto, que não poderiam ser equiparados a comunicações telefônicas ou correspondência (raciocínio parecido com o desenvolvido no HC n. 91.867, pelo STF).
O debate é infindável se pensarmos nos casos de acidentes de trânsito, com consequências criminais, por uso de celulares ao volante. Alguns estados americanos (Nova Iorque, Nova Jérsei e Tenessi, dentre outros) pensam em aprovar leis que instituam o exame pericial (a exemplo do “textalyzer”) nos celulares dos envolvidos, a exemplo do que ocorre com o “bafômetro”, com suspensão no direito de dirigir em caso de recusas.
No Brasil, o art. 5º, XI, da CF/88 constitui uma boa linha de partida para fornecer parâmetros mínimos para a compreensão da questão. Segundo o citado inciso: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Isso significa que a própria CF/88, não obstante resguardar a intimidade em seu inciso XII, no inciso anterior (XI), afirma que, em caso de flagrante delito, há exceção a uma das maiores garantias de intimidade, que é a inviolabilidade do domicílio.
Dessa forma, nos casos em que a polícia esteja no contexto flagrancial do iter criminis, deve ser considerado constitucional o acesso ao celular para paralisar a prática criminosa ou identificar coautores que estejam em atuação conjunta com a pessoa que foi presa. É a hipótese, por exemplo, muito comum em regiões de fronteira, de a polícia efetuar a prisão em flagrante do condutor do veículo conhecido como “batedor” e acessar o celular para localizar, em situação flagrancial, eventuais coautores que transportam drogas ilícitas ou outro objeto de contrabando.
A análise da situação flagrancial deve respeitar a previsão do art. 302 do CPP, isto é, considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) julgou um processo no qual entendeu plenamente justificável (e, sem dúvida, o era) o acesso pela polícia a celular, sem autorização judicial, no contexto da prática de um crime[9]:
“E isso se deu na hipótese dos autos, uma vez que os policiais militares responsáveis pela abordagem do apelado acessaram o celular de ANDERSON sem odem judicial amparados por três motivos idôneos, hábeis a afastar a necessidade de ordem judicial, uma vez que o acesso imediato ao aparelho se deu a) para evitar a destruição de provas- pois o flagrado tentou quebrar o aparelho, batendo-o contra a alavanca de câmbio do veículo; b) em contexto fático e temporal no qual os corréus empreendiam fuga da polícia, tendo acabado de furar os pneus da viatura policial; e c) imediatamente após a realização de contato telefônico por coautor do crime, que estava em fuga, e que desligou o telefone ao ser atendido pela autoridade policial; circunstâncias concretas essas que excepcionam a necessidade de observância da reserva de jurisdição para o acesso de dados do smartphone.”
No RHC 51.531/RO, o voto-vista da Ministra Maria Thereza de Assis Moura fez importantes considerações sobre a possibilidade ou não de acesso a dados de celular sem autorização judicial, não obstante a decisão final tenha sido pela anulação das provas obtidas:
“… caso a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado.”[10]
Outra exceção em que também é possível o acesso sem ordem judicial é quando o próprio preso fornece para a polícia, de forma voluntária, a senha de acesso ao celular. Para que não haja posteriores questionamentos, é importante que a polícia faça o devido registro do fornecimento da senha, bem como que o consentimento seja acompanhado da informação dos direitos constitucionais, em especial o direito ao silêncio (Miranda warning ou Miranda rights).
Nos autos do Habeas Corpus n. 492.052-SP, o STJ afastou eventual ilegalidade do acesso pela polícia aos dados do celular, sem autorização judicial, tendo em vista que havia “elementos suficientes o bastante – produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – a evidenciar que os próprios pacientes, de forma voluntária, autorizaram aos policiais o acesso ao celular, o que afasta a apontada violação dos dados armazenados no referido aparelho e, consequentemente, a aventada ilicitude das provas obtidas”.[11]
Merece registro, também, acórdão do TRF-4 sobre a hipótese de, havendo vício no acesso a celular sem autorização judicial, mas permanecendo íntegra a fonte da prova e à disposição da autoridade policial, haver possibilidade de se repetir o ato, substituindo-se aquele eivado de nulidade por outro, de igual conteúdo, porém plenamente lícito.[12]
Dentro do que foi exposto brevemente, foi possível evidenciar as decisões das Cortes Supremas de outros países que ponderam a intimidade no acesso a celulares, sem autorização judicial, com outros relevantes interesses como a urgência, a necessidade e a proteção de evidências do crime. Dentro do que dispõe a nossa CF/88, ainda mais nos celulares atuais, mesmo que se admita a pesquisa apenas à agenda telefônica, e se exija algum tipo de relatório policial para comprovar isso, entendo haver um liame muito próximo à violação da intimidade, de forma que é recomendável que o acesso pela polícia ocorra no contexto flagrancial do iter criminis ou em situações em que, comprovadamente, se busque impedir graves danos à investigação ou à vítima.
Por tudo o que foi exposto, espera-se que o STF, na análise do Tema 977, não fixe uma tese totalmente contra ou totalmente a favor do acesso pela polícia a celulares, sem autorização judicial, pois ambos os sentidos não refletiriam a ponderação que deve ser feita entre dispositivos da CF/88. Essencial, assim, haver considerações sobre as possíveis exceções, tendo em vista que a decisão impactará diversos outros casos concretos, repletos de detalhes e especificidades.
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[1] STF. HC n. 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, DJe-185 DIVULG 19/09/2012 PUBLIC 20/09/2012.
[2] “Artículo 18. 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
[3] “Recuerda el Tribunal Constitucional que la intervención de las comunicaciones requiere siempre de autorización judicial, pero el art. 18.1 CE no prevé esa misma garantía respecto del derecho a la intimidad, por lo que se admite la legitimidad constitucional de que la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que exista la suficiente y precisa habilitación legal y se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad. Estima el Tribunal Constitucional que con el acceso a la agenda de contactos del teléfono móvil del recurrente los agentes de policía no obtienen dato alguno concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel, por lo que debe descartarse que el derecho al secreto de las comunicaciones quede afectado por esta actuación policial.” Disponível em: https://legislacion.vlex.es/vid/constitucion-126929?_ga=2.113288071.1661512922.1594074572-2103418579.1594074572.
[4] Texto original da Quarta Emenda: “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized”. Tradução livre: “O direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis e efeitos, contra buscas e apreensões irrazoáveis, não deve ser violada, e nenhum mandado emitirá, mas em cima de causa provável, apoiados por juramento ou afirmação e, particularmente, descrevendo o lugar a ser pesquisado, e as pessoas ou coisas a serem apreendidas.”
[5] “Modern cell phones, as a category, implicate privacy concerns far beyond those implicated by the search of a cigarette pack, a wallet, or a purse. A conclusion that inspecting the contents of an arrestee’s pockets works no substantial additional intrusion on privacy beyond the arrest itself may make sense as applied to physical items, but any extension of that reasoning to digital data has to rest on its own bottom”. Disponível em: https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-132_8l9c.pdf
[6] Texto original: “Everyone has the right to be secure against unreasonable search or seizure”.
[7] Disponível em: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/14502/index.do
[8] Disponível em: https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2018-Jan/CBP-Directive-3340-049A-Border-Search-of-Electronic-Media-Compliant.pdf
[9] TRF-4. Apelação criminal n. 5000132-25.2017.4.04.7114/RS.
[10] STJ. RHC n. 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016.
[11] STJ. HC n. 492.052/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020.
[12] TRF-4. Apelação Criminal n. 5001163-46.2018.4.04.7017. Relator: João Pedro Gebran Neto. 8ª Turma. Julgamento em 13/05/2019.
* Monique Cheker é procuradora da República
** Artigo originalmente publicado no site Jota
