Discute-se acerca da possibilidade de decretação da nulidade do processo envolvendo o ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, em razão de suposta parcialidade do então magistrado Sérgio Moro no respectivo julgamento dos fatos.
Inicialmente, cumpre salientar que o acesso às conversas no aplicativo Telegram ocorreu de forma clandestina, sem, portanto, autorização judicial, e a fonte, que se manteve no anonimato, teria fornecido as informações ao sítio The Intercept, que passou a divulgá-los aleatoriamente, sendo relevante registrar que os dados foram relativos a conversações travadas entre 2015 a 2018.
Em relação ao julgamento do ex-presidente da República, cumpre esclarecer que as provas não foram "forjadas", adulteradas, tampouco testemunhas coagidas ou chantageadas. Com efeito, a juntada de provas foi derivada de meios legítimos de obtenção, tais como, buscas e apreensões, interceptações telefônicas, que ocorreram, ao que se sabe, mediante o manto da legalidade, não sendo razoável afirmar que houve parcialidade no julgamento do ex-juiz Moro, haja vista as diversas absolvições e indeferimentos de manifestações do MPF (Ministério Público Federal) no decorrer dos processos da Lava Jato, culminando em inúmeros recursos apresentados pelos procuradores, sendo relevante consignar que, no meio jurídico, é comum, em grandes operações, a incidência de diálogos travados entre o juiz, o advogado, e os membros do Ministério Público.
Nesse ponto, em uma operação da magnitude da Lava Jato, qualquer erro operacional poderia culminar no vazamento de dados sigilosos, destruição e/ou ocultação de provas, fuga de réus, e outros fatos que pudessem prejudicar a manutenção/ou produção das provas, além da segurança de todos os envolvidos.
Vale ressaltar as notícias veiculadas na imprensa, de que membros do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público), desembargadores, e até jornalistas, também teriam sido vítimas das condutas ilícitas dos hackers, mediante invasão de celulares funcionais e privativos, com posterior divulgação na mídia, expondo publicamente os diálogos travados no âmbito de suas privacidades.
Acrescente-se, ainda, o fato de que as mensagens não foram periciadas, e, ainda que verídicas, não anulariam os meios probatórios licitamente produzidos no processo, sendo relevante registrar que a invasão, obtenção e divulgação dos diálogos atribuídos a prováveis ações de hackers configura, em tese, o crime previsto no art.154-A do Código Penal.
Em relação aos dispositivos penais acima mencionados, cumpre trazê-los em sua íntegra:
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa
§ 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.
§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.
§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:
Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.
§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos (...)”
Por outro lado, não se pode admitir que as instituições fiquem à mercê da manipulação de informações anônimas captadas mediante condutas criminosas (obtidas com a invasão de celulares funcionais), e por intermédio da devassa da privacidade e da intimidade dos interlocutores.
Desta forma, afigura-se inviável proceder à anulação do julgamento, que foi produzido mediante a produção lícita de provas documentais, oitivas de testemunhas, quebra de sigilo telefônico, por conta de supostas revelações de diálogos, cuja autenticidade não foi comprovada, e, se comprovada, obtida por meio criminosos, e, portanto, nitidamente ilegais.
Além disso, conversas e diálogos travados entre juízes e operadores do direito são tradição na cultura jurídica brasileira, sem que isso venha a macular a imparcialidade e o livre convencimento do magistrado, diante da sua independência na apreciação das provas.
Com efeito, não se pode olvidar a incidência do intitulado “embargo auricular”, isto é, expediente utilizado por membros do Ministério Público (MP) e advogados para tentar convencer os juízes, chegando, inclusive, a ocorrer, por intermédio de longas conversas em gabinetes fechados, com a peculiaridade ligada ao fato de que não se tem notícias acerca de interceptação, escuta ou gravação clandestinas dos respectivos diálogos.
Por outro lado, é muito importante que indaguemos o seguinte: será que nenhum advogado chegou a dialogar juridicamente com algum magistrado da operação Lava Jato (juiz, desembargador ou ministro)? Caso positivo, por que, então, não houve divulgação de tais diálogos, ante o famigerado argumento da prevalência da paridade de armas?
Nesse aspecto, ainda que houvesse a divulgação de possíveis conversas, inexistiria qualquer ilegalidade, em razão do referido costume interligado à praxe no direito brasileiro, salvo as situações de expresso desvio de conduta funcional, em que fosse comprovada a interferência na obtenção e na produção de provas (incluindo direcionamento nos depoimentos de testemunhas, entre outros).
Como se nota, urge que seja discutida a elaboração de uma lei, que venha regulamentar a forma de acesso do advogado ou membro do Ministério Público para “despachar com o juiz” (expressão muito utilizada na praxe forense, significando o ato de se dirigir ao gabinete do julgador, e levar argumentos e declarações formuladas apenas na presença do magistrado, sem o respectivo registro e consignação nos autos).
Nesse ponto, inúmeros são os casos na prática forense de reuniões “a portas fechadas”, seja com membros do MP, seja com advogados, em que os debates jurídicos são encarados de forma natural, desde que não haja comprovação cabal e irrefutável do interesse no aconselhamento de qualquer das partes para fins de beneficiar ou prejudicar o autor ou réu.
Em consonância com a afirmação acima, é relevante salientar o entendimento dos nossos tribunais, no sentido de que apenas excepcionalmente poderá ser reconhecida a parcialidade do magistrado em casos de diálogos informais entre as partes, conforme a seguir transcrito:
EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO- JUIZ QUE TERIA ACONSELHADO TESTEMUNHAS E O MEMBRO DO "PARQUET" FEDERAL - ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE E SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO - AFASTAMENTO - EXCEÇÃO IMPROCEDENTE 1. Para se imputar ao magistrado fato gravíssimo e doloso como a quebra do princípio constitucional da imparcialidade é preciso demonstrar, sem sombra de dúvidas, seu interesse escuso na causa ou o aconselhamento, de fato, a qualquer das partes, com o fim evidente de beneficiar ou prejudicar qualquer delas, o que não ocorreu, de forma alguma, no caso em questão. 2. Não há dúvidas de que houve breve diálogo informal entre procurador da república, juiz e testemunhas, mas não com o intuito de aconselhamento ou qualquer outro interesse escuso ou ilícito, mesmo porque foi o próprio membro do "parquet" que se dirigiu ao juiz excepto com aquela finalidade, mas com o fim claro de esclarecer ponto processual duvidoso e que absolutamente nada relacionava-se com o mérito da causa, ou como deveria se dar o futuro depoimento das testemunhas que participaram do diálogo (...) 4. Exceção improcedente (TRF-3ª Região, 5ª Turma, Rel. Luiz Stefanini, Exceção de Suspeição Criminal-940, 5ª Turma, DJF3 26/10/2010)
Desta forma, o que se vê nas divulgações e comentários das conversas entre o então juiz Sérgio Moro e os procuradores da força-tarefa da Lava Jato são inúmeros sensacionalismos, podendo, inclusive, configurar estratégia para fins de macular inteiramente a credibilidade, lisura e legalidade de toda a operação Lava Jato, por intermédio da tentativa de manipulação da opinião pública.
Outro aspecto a ser discutido é o que se denomina de preservação da cadeia de custódia da prova, isto é, a verificação do elo originário entre a fonte de prova e a produção probatória decorrente; nesse ponto, inexistindo referida “memória cronológica”, não se pode apontar que teria havido, de fato, produção probatória confiável e idônea. É o clássico exemplo referente ao fato de um cidadão (suspeito) ter sido flagrado com a arma do crime, mas esta não ter sido periciada, impedindo a análise do histórico de quem teria manipulado anteriormente o aludido objeto.
No que se refere ao conteúdo dos diálogos entre o então juiz Moro e os procuradores, não pode haver punição disciplinar ou mesmo imputação de supostos fatos criminosos, haja vista que as “provas” (não seriam propriamente provas, em razão da ausência de comprovação do elo originário da cadeia de custódia) teriam sido obtidas de forma ilícita, oriundas de atividade criminosa prevista no art. 154-A (Código Penal), inexistindo, ainda, a respectiva autorização judicial, resultando na violação de direitos fundamentais insculpidos no artigo 5º, X, da Constituição Federal (intimidade e privacidade), e legais (art. 7º, III, da Lei n.º 12.965/14- Marco Civil da Internet), sendo nulas de pleno direito.
Conforme recente entendimento jurisprudencial, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela ilegalidade relativa à devassa das conversas e dados contidos em aplicativos de celulares, sem autorização judicial, nos seguintes termos:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ILÍCITA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO DE DADOS DE APLICATIVO CELULAR WHATSAPP. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso especial provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do recorrente sem autorização judicial e, bem assim, das provas consequentes, a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material respectivo ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes, estendido seus efeitos aos demais corréus, ficando prejudicadas as demais questões arguidas no recurso ( STJ, 6ªTurma, Rel. Nefi Cordeito, REsp 1701504 / SC, DJe 20/03/2018).
Registre-se que, para fins de argumentar acerca da incidência de parcialidade no julgamento do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, ter-se-ia que admitir a ilegalidade e, por conseguinte, nulidade de inúmeros julgamentos em grandes operações, nos quais as autoridades policiais e membros do Ministério Público teriam entabulado conversações com o juiz, sendo um costume arraigado na praxe forense brasileira.
Com efeito, é notório no meio jurídico a prevalência dos intitulados “embargos auriculares”, ou seja, quando o advogado (ou membro do MP) tenta convencer o juiz de suas argumentações “para além do que vem escrito nos autos ou nas peças”. Se o juiz estiver de acordo, irá dialogar para que sua decisão e os atos sejam praticados com segurança para todos os envolvidos (sobretudo em grandes operações). Se, por outro lado, não tiver convicção do quanto alegado, julgará contrariamente ao pedido do “embargante auricular”. Em todo caso, apreciará as provas existentes nos autos, com base no princípio do livre convencimento motivado.
Sobre a divulgação ilegal das conversas, não há elemento concreto algum que comprove o direcionamento de testemunhas, adulteração ou escolha de provas documentais. Nesse sentido, o fato de o então juiz Sérgio Moro ter reclamado do desempenho em audiência de uma procuradora da República possui relação lógica com o cuidado relacionado ao julgamento de um processo de repercussão nacional e internacional, e não com o intuito de angariar elementos para deliberadamente condenar o réu.
Por outro lado, indicar fontes para que o Ministério Público apure as informações não se reveste de ilegalidade ou aconselhamento, haja vista a previsão do artigo nº 40 do Código de Processo Penal (CPP), no sentido de que “Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”.
Por seu turno, sugerir a alteração de fases de uma operação também não induz parcialidade, já que a preocupação é com a logística de uma megaoperação, e com a obtenção de provas com segurança e higidez, com fundamento, inclusive, na busca da verdade real ou material.
Em relação ao aspecto acima, o sistema acusatório brasileiro é misto (ou mitigado), já que o CPP outorgou poderes instrutórios ao magistrado, sendo admitido, inclusive, a produção antecipada de provas de ofício, nos termos do art. 156 do CPP, in verbis:
Art.156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I– ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II–determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Como se nota, por ter concedido expressamente poderes instrutórios ao magistrado, a legislação brasileira admitiu que o juiz pudesse se imiscuir na produção probatória, deixando de ser um mero espectador das atividades investigativas ou instrutórias a cargo da autoridade policial e do Ministério Público.
Sobre o assunto, ainda que discutível a validade do referido dispositivo legal, prevalece a presunção de sua constitucionalidade até eventual suspensão de sua eficácia e posterior reconhecimento de sua incompatibilidade com o princípio constitucional do sistema acusatório, a ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no bojo de uma ADI (ação direta de inconstitucionalidade).
Logo, para que fosse reconhecida a parcialidade do julgador no processo do então presidente Lula, ter-se-ia que alterar e proibir, a partir de então, qualquer contato das partes, seja acusação ou defesa, com o juiz, ficando o poder de convencimento ou estratégia adstritos às argumentações escritas, adotando-se uma postura, que quebraria o costume forense até então existente no Brasil.
Em suma, vale um alerta: o país não pode ficar à mercê da ação de hackers, que vem manipulando a opinião pública, chantageando autoridades, prejudicando o cenário político e a credibilidade das instituições públicas. Tais fatos representam efetivo risco à confidencialidade de informações não só dos integrantes da Lava Jato, mas também da Abin, Forças Armadas, Presidência da República, Receita Federal (entre outros públicos), e à intimidade e à privacidade dos cidadãos em geral.
Com efeito, a identificação, punição, e o enrijecimento das leis são medidas a serem tomadas apenas no aspecto emergencial, sendo imprescindíveis que sejam adotadas medidas eficazes a médio e longo prazo, tais como, o aprimoramento de medidas de segurança no “mundo cibernético”, e a implantação de políticas institucionais com a finalidade de evitar a invasão em sistemas confidenciais de comunicação virtual.
Desse modo, visando resguardar a segurança jurídica e a boa-fé, o Supremo Tribunal Federal (STF) deveria regulamentar os limites e os parâmetros (a partir de agora) a serem adotados pelo Judiciário como referência relativamente aos respectivos contatos com membros do MP (Ministério Público), autoridades policiais e advogados, formando um precedente, que pudesse servir de parâmetro para as atuações futuras.
Além disso, é necessário rever (por intermédio de alteração legislativa no Congresso Nacional) os dispositivos legais do Código de Processo Penal brasileiro que permitem ao juiz o exercício de poderes instrutórios e inquisitivos (inclusive o disposto no art. 310,II do CPP, o qual possibilita a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício), no intuito de evitar o envolvimento deste nas atividades investigatórias e na estratégia de produção probatória a cargo da polícia e/ou do Ministério Público.
Por derradeiro, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) deveriam aprovar resoluções, com efeitos “ex nunc” (não retroativas), especificando e discriminando a forma de contatos dos magistrados e membros do MP com as partes, preservando, porém, os atos anteriormente praticados de boa-fé, haja vista o costume jurídico até então existente.
