De acordo com a maioria dos desembargadores, a possibilidade de punição dos réus estaria prescrita. Citando o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, um dos desembargadores favoráveis ao habeas corpus afirmou que o reconhecimento dos crimes contra a humanidade exige o vínculo das ações a uma política estatal oficial. Segundo o desembargador, as bombas que colocaram em risco a vida de todos os presentes ao espetáculo não faziam parte de uma política de Estado, pois resultavam da associação particular entre militares e civis, que à época conspiravam internamente contra a abertura.
Tem razão o desembargador quando expressa a necessidade de definição técnica do que sejam os crimes contra a humanidade, porque a prescrição penal é realmente uma proteção legal do cidadão contra o Estado, e a noção do senso comum a respeito é diferente daquela adotada pelo direito.
Para o direito penal internacional, os autores dos crimes contra a humanidade são, em geral, os agentes investidos dos poderes de Estado. Não há, contudo, a exigência de que tais agentes atuem segundo uma política adotada como oficial; basta que eles ajam com a explícita ou implícita aprovação ou apoio das autoridades mais elevadas, exatamente como aconteceu no âmbito dos mais de 40 atentados cometidos pelo grupo paramilitar integrado pelos réus. Basta lembrar que: a) como parte do plano de garantir a execução do atentado, o policiamento ostensivo da PM nas imediações foi suspenso por ordem do réu Nilton Cerqueira; b) o acusado Newton Cruz, então chefe do SNI, teve conhecimento prévio da ação, mas deixou de impedir o crime; c) as provas do local foram suprimidas por ordem do comandante do DOI; d) o Inquérito Militar de 1981 foi todo feito para encobrir a explosão involuntária da bomba no colo de um dos criminosos e atribuir o fato a organizações de esquerda.
Todos estes fatos integram a acusação. Nesta fase do processo, os réus estavam sendo citados para apresentar defesa. Seriam ouvidas testemunhas de acusação e de defesa, os acusados seriam interrogados e, caso confirmados os indícios constantes da acusação, seriam levados a júri, nos termos da Lei.
O voto vencido corretamente enfatizou que o habeas corpus não é adequado para debater-se matéria probatória. A avaliação a respeito do contexto no qual os crimes do Riocentro foram cometidos merece ser feita no âmbito de um processo judicial no qual as provas possam ser apresentadas. Para o MPF, tais crimes são imprescritíveis porque foram cometidos por agentes de Estado no contexto de um ataque sistemático e generalizado contra a população brasileira. Tal ataque, ainda que não formalmente aprovado por setores do governo, contou com a proteção e o apoio dos mais altos escalões das Forças Armadas, a ponto de impedir, por mais de três décadas, a conclusão de qualquer investigação imparcial a respeito.
Na história contemporânea, talvez não haja outro episódio em que se verifique, de maneira tão clara, que agentes do Estado praticaram um ataque contra a população brasileira, arremessando bombas num show onde estavam mais de 20 mil pessoas. O dever do Estado brasileiro para com o direito internacional é assegurar que os acusados por estes e outros crimes sejam regularmente processados e julgados pela Justiça.
Sérgio Suiama e Antonio do Passo Cabral são procuradores da República.
